前·言

證券投資咨詢，是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、預(yù)測(cè)或者建議等直接或者間接有償咨詢服務(wù)的活動(dòng)， 系證券公司、證券投資咨詢公司的專營業(yè)務(wù)，須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。 未經(jīng)證券監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，從事證券投資咨詢，以牟利為目的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本文將結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)及裁判案例，試分析非法證券投資咨詢行政違法的認(rèn)定，以及非法證券投資咨詢行政責(zé)任與刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化問題。

一、非法證券投資咨詢行政違法的認(rèn)定

（一）對(duì)于證券投資咨詢行為的行政法律規(guī)范

《證券法》第一百六十條第二款規(guī)定，從事證券投資咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)；未經(jīng)核準(zhǔn)，不得為證券的交易及相關(guān)活動(dòng)提供服務(wù)。從事其他證券服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院有關(guān)主管部門備案。此外，《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第十二條規(guī)定，從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)的人員必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件：取得證券投資咨詢從業(yè)資格，以及加入一家有從業(yè)資格的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)。

關(guān)于證券投資咨詢的形式，《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第二條給了詳細(xì)規(guī)定，包括接受投資人或者客戶委托，提供證券投資咨詢服務(wù)；舉辦有關(guān)證券投資咨詢的講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等；在報(bào)刊上發(fā)表證券投資咨詢的文章、評(píng)論、報(bào)告，以及通過電臺(tái)、電視臺(tái)等公眾傳播媒體提供證券投資咨詢服務(wù)；通過電話、傳真、電腦網(wǎng)絡(luò)等電信設(shè)備系統(tǒng)，提供證券投資咨詢服務(wù)；以及證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他形式。

（二）非法證券投資咨詢認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

 根據(jù)證監(jiān)會(huì)官網(wǎng)公布的“非法證券投資咨詢專項(xiàng)整治行動(dòng)——證券投資咨詢及非法證券投資咨詢認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”（2018年11月5日），同時(shí)符合下列3個(gè)條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉嫌非法證券投資咨詢：

1、行為主體不具備證券投資咨詢資格。具體包括：

1. 未取得證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的證券投資咨詢業(yè)務(wù)許可的機(jī)構(gòu)；
2. 未取得證券投資咨詢從業(yè)資格，或取得證券投資咨詢從業(yè)資格但未在證券投資咨詢機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的個(gè)人。

2、向投資者或客戶提供涉及證券及證券相關(guān)產(chǎn)品的投資建議服務(wù)，輔助客戶做出投資決策。投資建議服務(wù)內(nèi)容包括投資的品種選擇、投資組合以及理財(cái)規(guī)劃建議等。

3、直接或間接獲取經(jīng)濟(jì)利益。

筆者認(rèn)為，從上述三個(gè)認(rèn)定條件來看，非法證券咨詢的認(rèn)定公式是：A非法證券咨詢=B不具備證券投資咨詢資格+C提供涉及證券及證券相關(guān)產(chǎn)品的投資建議服務(wù)并因此而直接或間接獲取經(jīng)濟(jì)利益。

從筆者辦理過的相關(guān)案件及對(duì)已有判例的研究來看，就B而言，在個(gè)案中一般爭議不大。就C而言，在個(gè)案中，就特定涉案行為是否屬于證券投資咨詢服務(wù)的爭議較大。在個(gè)案中，如特定行為屬于證券投資咨詢服務(wù)，那么其與直接或間接獲取經(jīng)濟(jì)利益有無關(guān)系，以及如有關(guān)系屬于何種法律關(guān)系的爭議較大。此外，何為直接或間接的經(jīng)濟(jì)利益，在一些特定案件中，也存在一定的爭議。

（三）非法證券投資咨詢的表現(xiàn)形式

根據(jù)證監(jiān)會(huì)北京監(jiān)管局官網(wǎng)公布的“非法證券投資咨詢的表現(xiàn)形式及典型案例”（2018年11月12日），非法證券投資咨詢的表現(xiàn)形式主要有如下7種：

1、通過微信、博客以及QQ等互聯(lián)網(wǎng)工具招收會(huì)員，推薦股票騙取錢財(cái)。

2、以銷售炒股軟件為名從事非法證券投資咨詢。

3、以銷售炒股課程為名從事非法證券投資咨詢。

4、以私募基金、內(nèi)幕消息為幌子從事非法證券投資咨詢。

5、以代客理財(cái)、坐莊操盤、收益分成等名義從事非法證券投資咨詢。

6、 通過假冒或仿冒合法證券經(jīng)營服務(wù)機(jī)構(gòu)之名從事非法證券投資咨詢。

7、 以“會(huì)員升級(jí)”“補(bǔ)款退賠”“維權(quán)收費(fèi)”等名義進(jìn)行多次行騙。

（四）非法證券投資咨詢的行政處罰

《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第三十二條規(guī)定，未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)許可，擅自從事本辦法第二條規(guī)定的證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的，由地方證管辦（證監(jiān)會(huì)）責(zé)令停止，并處沒收違法所得和違法所得等值以下的罰款。

二、 非法證券投資咨詢行政責(zé)任

向非法經(jīng)營罪刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化問題分析

（一）非法證券投資咨詢行政處罰是否系非法經(jīng)營罪的前置程序？

那么，非法證券投資咨詢類的非法經(jīng)營罪作為典型行政犯，其行政處罰程序與非法經(jīng)營罪的刑事程序之間是怎樣的關(guān)系呢？

根據(jù)《刑法》第二百二十五條第三項(xiàng)之規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，且擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，按非法經(jīng)營罪定罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問題的通知》（下稱“《通知》”）中關(guān)于非法證券活動(dòng)性質(zhì)的認(rèn)定，非法證券活動(dòng)是否涉嫌犯罪，由公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)定。公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定的，行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出具認(rèn)定意見。對(duì)因案情復(fù)雜、意見分歧，需要進(jìn)行協(xié)調(diào)的，協(xié)調(diào)小組應(yīng)當(dāng)根據(jù)辦案部門的要求，組織有關(guān)單位進(jìn)行研究解決。

從《通知》這一執(zhí)法司法政策精神來看，非法證券投資咨詢的行政處罰程序并非非法經(jīng)營罪（非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)類）的前置程序。但，證監(jiān)會(huì)及各地證監(jiān)局在辦理非法經(jīng)營證券投資咨詢行政處罰案件中，完全可以在辦案過程中，認(rèn)為相關(guān)案件已經(jīng)達(dá)到了非法經(jīng)營罪的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)而將案件移送公安。

（二）非法證券投資咨詢行為入罪即按照非法經(jīng)營罪定罪的非法所得金額的標(biāo)準(zhǔn)是怎樣的？

 筆者認(rèn)為，按照從舊兼從輕的刑法適用原則，非法證券投資咨詢收入在100萬元以上或違法所得在10萬元以上，在同時(shí)滿足“擾亂市場秩序”的情況下，就達(dá)到了刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。

2010年5月，最高人民檢察院、公安部印發(fā)了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)二》），規(guī)定了公安機(jī)關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪偵查部門管轄的86種刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，其中第79條第（3）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。2021年6月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)犯罪審判中參照適用〈關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）〉的通知》。該通知明確，最高法院對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，可以參照適用《標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定。因此，關(guān)于非法經(jīng)營證券、期貨行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，由人民法院在審理案件中結(jié)合案件具體情況和本地實(shí)際作出審查認(rèn)定，可以參照適用《標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定.但是，2022年4月6日，最高人民檢察院公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》將起刑數(shù)額調(diào)整為了：非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，數(shù)額在一百萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。

（三）非法證券投資咨詢是否會(huì)同時(shí)面臨行政處罰、非法經(jīng)營罪刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)？

筆者認(rèn)為，是會(huì)面臨被雙罰的風(fēng)險(xiǎn)，但是目前在非法證券投資咨詢類的案件行政、刑事雙罰制的案例較少見，從已經(jīng)公開的刑事判例來看，一般都是證監(jiān)會(huì)/證監(jiān)局在查辦此類案件過程中如認(rèn)為已經(jīng)達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，那么會(huì)直接移送處理而不是先處罰再移送公安。但實(shí)務(wù)中這種通行做法，并不意味著非法證券投資咨詢行為不會(huì)面臨行政處罰與刑事處罰并存的風(fēng)險(xiǎn)。

但為何即便是法律專業(yè)人士，對(duì)于非法證券投資咨詢行為是否會(huì)面臨雙罰制的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)往往也認(rèn)知不明呢？

筆者認(rèn)為，主要系因?yàn)榉欠ㄗC券投資咨詢類的非法經(jīng)營罪是典型行政犯，天然地屬于同一行為觸犯兩種法律規(guī)定、面臨兩種法律責(zé)任，而涉及法律責(zé)任競合的問題，而一事不再罰在行政處罰、刑事處罰中又都屬于一個(gè)基本原則性共識(shí)，因此就有了理論及實(shí)務(wù)界關(guān)于行政犯是否可雙罰的爭議。對(duì)此，國內(nèi)外理論及實(shí)務(wù)界，一個(gè)基本的理論沿革是質(zhì)的區(qū)別說——量的區(qū)別說——異種競合說的嬗變過程，目前主流理論是異種競合說，按照該理論基本觀點(diǎn)，“法院對(duì)已經(jīng)受到行政處罰的行為再施以刑罰并不違背刑法目的，反之亦然。” 刑法上的吸收原則同樣可適用于法律責(zé)任競合的場合，同時(shí)與行政法上的比例原則相呼應(yīng)：就同一行為同時(shí)違反行政違法責(zé)任和刑事責(zé)任時(shí)，兩種法律責(zé)任各自產(chǎn)生的制裁方式在相同性質(zhì)下應(yīng)合并折抵，不同性質(zhì)下應(yīng)當(dāng)分別作出行政處罰和刑罰。具體要求如下：依行政處罰法第二十八條之規(guī)定，行政處罰種類中的罰款、行政拘留，分別與刑罰中的罰金與拘役、有期徒刑之間具有相同的法效果，兩者之間具有吸收的可行性。又依移送規(guī)定第十一條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)移送前，已作出警告、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰決定的，不停止執(zhí)行，說明性質(zhì)相同的處罰結(jié)果之間可以折抵，性質(zhì)不同的處罰結(jié)果之間可以合并。

三、非法證券投資咨詢?nèi)胄痰牡湫桶咐?/font>